De l’esprit à la lettre
Genèse de l’hypertrophie judiciaire
Préface de Michel Bastit

Ce m’est une joie et un honneur de présenter au public français intéressé par une réflexion sur la loi le livre de mon ami le Professeur Ayuso de l’Université Comillas de Madrid. Nous savons depuis assez longtemps qu’il existe une crise de la loi. De nombreux juristes la déplorent. Monsieur Pierre Mazeaud, ancien président du Conseil constitutionnel, juriste autant par hérédité que par compétence, s’est récemment fait, après bien d’autres, le porte-parole d’une croisade contre les mauvaises lois et contre l’inflation législative. L’un des résultats de cette campagne a été une nouvelle loi destinée à supprimer un certain nombre de textes désuets. Cet exemple où la conception positiviste de la loi atteint son comble montre que l’on en reste à une critique purement technique de la crise législative.
Le livre de Miguel Ayuso a le grand mérite de dépasser ce point de vue technique pour montrer que les difficultés législatives que chacun est bien contraint de constater dépendent d’une philosophie de la loi que l’on peut qualifier de moderne en cela qu’elle s’est développée dans les temps modernes, en gros depuis la Révolution française. L’instauration du référé législatif, procédure par laquelle la Cour de cassation devait interroger le législateur sur l’interprétation de la loi en est un excellent symptôme. La conception de la loi moderne peut se résumer en deux traits, l’un négatif : impossibilité ou refus de se référer à un mode extérieur ordonné et indicateur de droit qui sourd par toutes sortes de voies diverses, l’autre positif : monopole de la loi entraînant la disqualification comme source du droit de toutes les autres sources, telles coutume, jurisprudence, doctrine, et évidemment négation à travers cette disqualification de tout droit naturel. C’est-à-dire négation d’un droit que l’on peut découvrir dans l’observation juridique d’une nature ordonnée et axiologiquement significative.
La loi moderne s’oppose ainsi à une conception classique et traditionnelle de la loi où celle-ci est une règle de droit, approximative, souple, valable ut in pluribus (dans la plupart des cas), mesurée finalement par la justice et le bien commun, au milieu d’autres règles, coutumes, sentences, située au centre d’une vie juridique très riche, elle-même irriguée par la jurisprudence et la doctrine. Ce débordement de la loi par toutes sortes d’autres sources est dû à la référence de la loi et du droit à une nature extérieure possédant les qualités susdites. Ce qui importe alors est d’élaborer une loi juste. La distinction entre la légalité et la légitimité prend ici toute son importance. Elle montre que la loi ne trouve sa source ni dans une volonté ni dans une raison enfermées dans leur immanence. La loi, comme d’ailleurs probablement toute action éthiquement correcte, trouve sa mesure au-delà du sujet qui la pose dans une réalité objectivement et antérieurement structurée selon les traits déjà indiqués.
Le second mérite du livre de Miguel Ayuso réside dans sa référence à l’expérience espagnole contemporaine. Il faut savoir que pendant longtemps les Espagnes ont conservé une vie juridique et législative inspirée de la conception classique de la loi. La présence de communautés dont les coutumes traditionnelles,los fueros, et les tribunaux sont restés vivants, l’existence d’un milieu juridique et parfois législatif conscient des enjeux de la différence entre les deux types de loi ont contribué à maintenir active et effective la loi classique. En outre une communauté, celle des carlistes, a constitué une force politique et un milieu où s’est développée une forte conscience de la valeur et des fondements doctrinaux, philosophiques et théologiques, de la loi classique.
Miguel Ayuso, professeur de droit constitutionnel, magistrat du Cuerpo Juridico Militar, disciple du philosophe du droit Elías de Tejada, lui-même l’une des grandes figures intellectuelles du carlisme, résume en sa personne cette tradition. Ces qualités ne peuvent que lui inspirer un regard lucide sur la transition législative relativement récente qui s’est opérée en Espagne passée de la loi traditionnelle et classique à la loi moderne. Son diagnostic est sans appel : ce n’est pas pour son bien que l’Espagne a effectué cette transition, puisque par définition il s’est agi de préférer, dans l’élaboration de la loi, la logique normative au bien commun. L’Espagne se trouve maintenant, avec le zèle des prosélytes, enchaînée dans les rets du positivisme législatif nihiliste et connaît tous les inconvénients techniques qui nourrissent la crise législative. La loi, devenue une idole, s’effondre finalement sur elle-même comme le colosse aux pieds d’argile. Pour le dire avec Miguel Ayuso : la légalité a été séparée de la légitimité.
La traduction du livre de Miguel Ayuso est particulièrement bien venue en France pour de multiples raisons. J’en retiendrai deux. La première est qu’il semble opportun que la France, qui a été la première en Europe à mettre en oeuvre la conception moderne de la loi et qui finit par ne même plus s’apercevoir des fondements doctrinaux qui sont la cause de ses difficultés en ce domaine, reçoive ce livre comme un diagnostic lucide et un encouragement à sortir de la prison positiviste. La seconde est que malheureusement, depuis que s’est tue la voix de Michel Villey, il n’existe pratiquement plus en France de champion intellectuel en mesure de défendre, au niveau où elle le mérite, la conception classique de la loi. Puisse le livre de Miguel Ayuso combler ce vide. Puisse-t-il surtout - et n’est-ce pas le but de la philosophie pratique ? - enseigner à nos législateurs les voies d’une conception et d’une pratique plus justes de la loi !

Michel Bastit, professeur à l’Université de Bourgogne
Socio de Honor de la Real Academia de Jurisprudencia de Madrid